Em 10 de outubro de 2016, na condição de advogados do ex-presidente Lula, apresentamos durante entrevista jornalística o conceito de lawfare para designar o uso perverso das leis e dos procedimentos jurídicos para fins de perseguição política, com táticas e características específicas. O fato está retratado em reportagem intitulada “Defesa de Lula diz que Lava Jato usa leis como ‘arma de guerra’ para desmoralizar o inimigo”, do jornal O Estado de S. Paulo.
Buscamos, naquele momento, com base em amplo estudo científico, mostrar a realidade de Lula diante da atuação de uma parte do Sistema de Justiça brasileiro. Desde então, muito se tem escrito e falado em referência ao termo “lawfare”.
Verificamos, porém, que nem todas essas referências ao lawfare estão corretas à luz dos critérios científicos que nortearam a proposta que fizemos sobre o conceito naquela oportunidade ou com a leitura atual que fazemos sobre o fenômeno. Muitas vezes, o termo tem sido utilizado como sinônimo de judicialização da política, fenômeno que, embora real, não se confunde com o lawfare.
O termo “lawfare” provém da junção de duas palavras da língua inglesa com elevada força retórica: law (direito) e warfare (guerra). Antes de retomar o real significado de “lawfare”, de acordo com a nossa percepção, é preciso recorrer a um breve histórico. Em 2001, o major-general Charles J. Dunlap Jr. usou pela primeira vez o termo “lawfare” em texto escrito para a Kennedy School de Harvard, no qual fez uma reflexão sobre formas de “conflitos modernos”, os quais se utilizam da aplicação ou da má aplicação das leis em substituição ao campo físico de batalhas.
Sob a perspicaz ótica daquele autor, a lei pode ser vista como uma arma e, da mesma forma, pode ser utilizada para o bem e para o mal. Diz ele: “O direito é muito parecido com uma ferramenta ou arma que pode ser usada adequadamente de acordo com as virtudes mais altas do Estado de Direito – ou não. Tudo depende de quem a está empunhando”.
John e Jean Comaroff, antropólogos jurídicos da Universidade Harvard, publicaram relevantes reflexões sobre a prática do lawfare para propósitos militares, políticos e empresariais. As publicações desses professores foram muito inspiradoras para desenvolvermos e apresentarmos um conceito de lawfare levando em consideração situações que estão ocorrendo no Brasil e em diversos lugares do mundo, não apenas no âmbito político, mas também no âmbito geopolítico e empresarial. Qualquer indivíduo ou entidade pode ser alvo do uso indevido da lei para fins ilegítimos.
Assim como na guerra, o lawfare atua em dimensões. Das diversas dimensões da guerra, três podem ser facilmente relacionadas ao lawfare: a geografia, o armamento e as externalidades. Analisaremos, brevemente, cada uma delas.
Na guerra convencional, os acampamentos e campos de batalha são cuidadosamente escolhidos diante das vantagens ou desvantagens geográficas para se lutar contra o inimigo. Exércitos fazem uso estratégico da cartografia, da paisagem, da geografia. A importância da escolha geográfica é, portanto, decisiva para alcançar êxito numa guerra, ou, nas palavras do clássico Sun Tzu, “um prenúncio de vitória”. No lawfare, essa lógica se aplica na escolha do juiz ou dos tribunais mais propensos a aceitar a tese jurídica utilizada por seus praticantes.
A segunda dimensão da guerra refere-se à arma com a qual se trava o combate – ao armamento que será mais eficaz para enfrentar determinado inimigo. No lawfare, esse armamento é representado pela escolha da lei ou das leis para atingir o alvo – com a retirada de seu patrimônio, de sua reputação ou até de sua liberdade. Não necessariamente, a lei usada é nacional. Uma realidade no Brasil, por exemplo, é a aplicação, em diversos casos, do “Foreign Corrupt Practices Act” (FCPA), uma lei norte-americana utilizada para ampliar o poder dos Estados Unidos de punir e de arrecadar valores.
A terceira dimensão tanto da guerra quanto do lawfare diz respeito às externalidades, ou seja, ao ambiente que é criado para se usar as armas legais contra o inimigo escolhido. A mídia é um meio potente para criar um ambiente propício para a aceitação e legitimação da perseguição jurídica inerente ao lawfare. Ela estimula o clima da presunção de culpabilidade do inimigo eleito.
As externalidades no lawfare, nessa perspectiva, também estão intrinsecamente ligadas ao fenômeno conhecido como “guerra da informação”, que consiste no tratamento estratégico de dados com o objetivo de obter uma vantagem competitiva sobre o adversário. Em regra, o lawfare é praticado por aqueles que detêm o poder do Estado, aqueles que podem definir o “lícito” e o “ilícito”. Mas não se pode descartar também que agentes privados que detêm poder, político e econômico, possam adotá-lo. A triste realidade atual do Brasil é o resultado de uma intensa prática de lawfare.
por Cristiano Zanin e Valeska Martins, Advogados especializados em litígios complexos e transnacionais e em crises jurídicas | Texto original em português do Brasil
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